Отграничение должностных полномочий от профессиональных при получении взятки

Ключевым для применения вышеуказанного пункта пленума является разграничение действий, которые относятся к должностным (властным) и к профессиональным.

Проще всего, это продемонстрировать на примере - главный врач обладает должностными полномочиями - он дает распоряжения обязательные для исполнения подчиненными врачами, решает хозяйственные вопросы использования вверенного ему имущества. Вместе с тем, он в рамках своей работы совершает и профессиональные действия - осуществляет прием и лечение больных, проводит операции.

Если деньги даны за проведение операции, пусть и должностному лицу, содеянное не будет признано взяткой.
Но это идеальная ситуация, на практике разграничить профессиональные и должностные действия зачастую бывает очень сложно.

Для того, чтобы разобраться в этом вопросе, сначала необходимо дать характеристику должностных полномочий. Обладание должностными полномочиями ключевой признак должностного лица.
Так, должностным признается лицо, которое постоянно, временно или по специальному полномочию выполняет организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции.

Содержание того, что понимается под организационно-распорядительными или административно-хозяйственными функциями дается в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 16.10.2009 N 19 "О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий".

Под организационно-распорядительными функциями следует понимать полномочия должностного лица, которые связаны с руководством трудовым коллективом или находящимися в их служебном подчинении отдельными работниками, с формированием кадрового состава и определением трудовых функций работников, с организацией порядка прохождения службы, применения мер поощрения или награждения, наложения дисциплинарных взысканий и т.п.

Также, к организационно-распорядительным функциям относятся полномочия лиц по принятию решений, имеющих юридическое значение и влекущих определенные юридические последствия (например, по выдаче листка временной нетрудоспособности, приему экзаменов и прочее).

К административно-хозяйственным функциям относятся полномочия должностного лица по управлению и распоряжению имуществом и (или) денежными средствами, находящимися на балансе и (или) банковских счетах организаций, по принятию решений о начислении заработной платы, премий, осуществлению контроля за движением материальных ценностей.

Зачастую, одно и то же полномочие может быть отнесено как к организационно-распорядительной, так и административно-хозяйственной функции.

Отдельно законодателем в примечании к 285 статье указано на то, что к должностным лицам относятся лица, осуществляющие функции представителя власти. По факту каждый представитель власти осуществляет организационно-распорядительные полномочия.

Должностные полномочия могут исполняться постоянно, временно или по специальному полномочию.
Если с постоянным исполнением все понятно. То временное исполнение обязанностей может быть возложено на период отпуска, больничного.

Исполнение функций должностного лица по специальному полномочию возможно в случаях предусмотренных законом, иным нормативным правовым актом, приказом или распоряжением вышестоящего должностного лица (например, функции присяжного заседателя, функции по участию в конкурсной комиссии).

К примеру, в практике была ситуация по которой само по себе лицо, не являлось должностным, однако в соответствии с распоряжением регионального министра входило в состав конкурсной комиссии, то есть оценивало поданную заявку и определяло победителя конкурса. В данном случае в обвинении расписывалось привлечение именно по специальному полномочию.

Отдельного рассмотрения заслуживает ситуация, когда решение принимается комиссионно.

К примеру, при определении победителя конкурса. В указанной ситуации должностное лицо может входить в состав конкурсной комиссии, при этом его возможности влияния на принятие решения сужены, как наличием голосов других членов комиссии, так и процедурой конкурса, в которой как правило, четко определены критерии для определения победителя.

На практике как правило лица договариваются с председателем комиссии или наиболее влиятельным членом, который может оказать воздействие на других лиц, но по факту такое лицо не может гарантировать принятие положительного решения, поскольку возможность его влияния на решение комиссии ограничено его голосом, все остальные члены комиссии формально независимы, в связи с чем его голос не является определяющим.

В указанной ситуации, надо детально анализировать договоренность состоявшуюся между взяткополучателем и взяткодателем. Если предметом договоренности была именно ситуация, при которой должностное лицо объективно объяснило взяткодателю свои возможности и деньги передавались именно за то, чтобы конкретно данное должностное лицо проголосовало положительно, то есть повысило вероятность принятия положительного решения для взяткодателя, то в указанной ситуации можно говорить о взятке.

В другой ситуации, когда должностное лицо получило денежные средства, гарантировав положительное решение вопроса, однако при детальном анализе установлено, что оно не могло однозначно определять результат конкурса, речь должна идти о мошенничестве. Даже несмотря на то, что результат конкурса может быть положительным.

Закончив характеристику видов должностных полномочий, вернемся к разделению полномочий на должностные и профессиональные.

Ключевым отличием должностных полномочий будет являться то, что реализация этих полномочий, совершение этих действий порождает определенные правовые последствия. Эти правовые последствия могут проявляться в возникновении, изменении, прекращении или сохранении правоотношений, возникновении возможности или обязанности у лица действовать определенным образом или воздержаться от действий.

К примеру, принятие решения о продлении больничного листа не меняет статус больного, однако сохраняет правоотношение при котором лицо имеет право не ходить на работу. Данное действие относится к реализации должностных полномочий.

Вместе с тем, подготовка специалистом проекта положительного заключения о разрешении на строительство торгового центра не влечет юридических последствий, хотя может и являться определяющим фактором в принятии решения должностным лицом, которое подписывает этот документ.

Еще более сложная ситуация, которая также часто встречается на практике, когда деньги передаются и за должностные и за профессиональные действия лица. Для примера усложним ситуацию с главным врачом: при передаче денег главврачу отделения взяткодатель договаривается о том, что больного как можно скорее положат в стационар и его лично прооперирует доктор. В данном случае, для того, чтобы лично провести операцию главным врачом дано указание подчиненным сотрудникам вне очереди положить лицо в больницу, без соблюдения установленного порядка. При этом, к использованию должностных полномочий будет относиться указание доктора о приеме больного вне установленной очереди или без сдачи необходимого комплекса анализов, а к профессиональным - личное проведение операции и его лечение.

В этой ситуации, представляется, что для взяткодателя конечной целью является именно выздоровление больного, он в первую очередь заинтересован в этом, и для себя не разделяет какие действия будут совершаться должностные или профессиональные, его в первую очередь интересует конечный результат.

В этой связи говорить об объективном вменении - к примеру - если были совершены должностные действия, то однозначно вменять взятку, нельзя. Объективное вменение без учета вины запрещено.

Также, не представляется возможным разделить сумму денежных средств в зависимости от состава действий, которые за них совершались. К примеру, половина передавалась за должностные действия, а половина за профессиональные.

Представляется, что в данном случае также нет универсального рецепта и решение производится в зависимости от конкретной ситуации и конкретных фактов.

Работа адвоката по уголовному делу в этой ситуации должна включать в первую очередь анализ должностного положения лица. Для этого должен быть детально проанализирован трудовой договор, приказ о назначении на должность, должностная инструкция, распоряжения, в случае если ими возлагаются дополнительные обязанности на подзащитного.

В должностной инструкции прямо может быть указано, что подзащитный относится к категории специалистов или что он не принимает юридических значимых решений, а лишь готовит документы для подписания вышестоящим должностным лицом.

В предмет доказывания со стороны защиты должно входить то, что примененное подзащитным полномочие не относится к организационно-распорядительным или административно-хозяйственным, а носит исключительно технический характер.

Кроме этого, детальному анализу подлежат нормативно-правовые акты регламентирующее деятельность в указанной области, локально-нормативные акты организации, типовые формы локальных актов, утвержденные правительством и пр. К примеру, в РЖД, деятельность ряда должностных лиц регламентируется наряду с должностной инструкцией общими локальными нормативно-правовыми актами, которые обязательны к исполнению.

Целесообразно также ходатайствовать об истребовании должностной инструкции непосредственного руководителя подзащитного, поскольку именно к его компетенции может быть отнесено принятие решений, которые вменяются доверителю.

Если адвокат сможет доказать, что подзащитный не является должностным лицом или что его действия не были связаны с использованием должностных полномочий, это станет основанием для освобождения от ответственности.

Примером применения указанного пункта постановления Пленума может служить апелляционный приговор Московского городского суда от 5 апреля 2023 г. по делу N 10-2557/2023 которым был отменен первоначальный обвинительный приговор и подсудимый оправдан.

Как указано судом: «Судебная коллегия отмечает, что действительно процедура оказания медицинских услуг в отношении *** и *** М. не соблюдена. При этом ни ***, ни *** не обращались за оказанием им медицинской помощи в рамках ОМС, в связи с чем их данные не подлежали внесению в базу ЕМИАС, что соответствует положениям постановления Правительства г. Москвы N 16-ПП от 20 января 2015 года, а также подтверждается показаниями свидетеля ***. Таким образом, М. фактически оказал *** и *** платные медицинские услуги без надлежащего их оформления, в том числе без заключения договора об оказании платных услуг, а также без внесения денежные средств в кассу поликлиники или через платежный терминал.

При оказании данных услуг им безусловно осуществлялись действия, связанные с исполнением его профессиональных обязанностей, которые однако не относятся к его организационно - распорядительным полномочиям как должностного лица, в связи с чем не образуют объективную сторону инкриминируемых ему преступлений».